ВОЗиП

Консультация

Неустойка (штрафные санкции) и договор о закупке

Ни для кого не секрет, что нет ничего лучше, чем иметь дело с людьми, выполняющими свои обязательства добровольно и надлежащим образом; когда в надежности своего контрагента уверен настолько, что заставлять его исполнять свои обязательства нет никакого смысла. Однако такие случаи - редкое исключение. На практике очень часто приходится применять к контрагенту специальные меры, направленные на своевременное и надлежащее выполнение им своих обязательств. В том, как сегодня следует стимулировать соблюдение контрагентом договорной дисциплины (в виде установления неустойки), поможет разобраться данная публикация.

До 1 января 2004 года вопрос применения неустойки был относительно простым: существовал основополагающий нормативно-правовой акт, который регулировал этот вопрос, - ГК, требования которого, по крайней мере, не противоречили другим законодательным актам. А 16 января 2003 года законодатели порадовали нас принятием сразу двух кодексов - ГКУ и ХКУ которые вступили в силу 1 января 2004 года. С этого момента вопросы неустойки заметно усложнились: можно запутаться даже в определении понятий. Ведь в ГКУ говорится только о неустойке, а в ХКУ - о штрафных санкциях.

Неустойка и ГКУ

Следует отметить, что неустойка, с одной стороны, является способом обеспечения выполнения обязательств (кстати, наиболее распространенным), а с другой - мерой ответственности за нарушение обязательств. Основные нормы о неустойке содержатся в главе 49 ГКУ "Обеспечение выполнения обязательств" и главе 51 ГКУ "Правовые последствия нарушения обязательства. Ответственность за нарушение обязательства".

Согласно ст.549 ГКУ неустойкой (штрафом, пеней) является денежная сумма или другое имущество, которое должник должен передать кредитору в случае нарушения должником обязательства. И вдобавок из содержания ст.549 ГКУ вытекает, что она может существовать в виде штрафа или пени.

А может ли существовать неустойка в какой-нибудь третьей форме? И если так, то как нужно называть такую форму? Какие методы исчисления к ней применять? К сожалению, ГКУ не дает прямого ответа на эти вопросы.

Штрафные санкции и ХКУ

Согласно ст.230 ХКУ штрафными санкциями признаются хозяйственные санкции в виде денежной суммы (неустойка, штраф, пеня), которую участник хозяйственных отношений обязан уплатить в случае нарушения им правил осуществления хозяйственной деятельности, невыполнения или ненадлежащего выполнения хозяйственного обязательства. Согласно ст. 173 ХКУ хозяйственным признается обязательство, возникающее между субъектом хозяйствования и другим участником (участниками) отношений в сфере хозяйствования на основах, предусмотренных ХКУ, в силу которого один субъект (обязанная сторона, в том числе должник) обязан произвести определенное действие хозяйственного или управленческого-хозяйственного характера в пользу другого субъекта (выполнить работу, передать имущество, уплатить деньги, предоставить информацию и т.д.) или воздержаться от определенных действий, а другой субъект (управомоченная сторона, в том числе кредитор) имеет право требовать от обязанной стороны выполнения ее долга.

А почему ХКУ оперирует понятием "штрафные санкции", которые не употребляются в ГКУ? Дело в том, что в хозяйственной практике еще со времен советского гражданского права неустойку принято называть также штрафными санкциями. Из нормы ст.230 ХКУ вытекает, что этот Кодекс выделяет три вида штрафных санкций: неустойка, штраф, пеня. И вдобавок неустойку рассматривают как отдельный вид штрафных санкций, отличный от штрафа и пени. Однако что именно необходимо понимать под такой неустойкой и как ее исчислять, ХКУ не уточняет (как, впрочем, он не раскрывает понятия "штраф" и "пеня").

ГКУ + ХКУ = ?

Проведем дефиницию понятий "штраф", "пеня" и "неустойка", поскольку каждое из них имеет свои особенности по основанию возникновения и методам начисления в зависимости от характера нарушений обязательства.

1. Штраф - неустойка, которая исчисляется в процентах от суммы невыполненного или ненадлежаще выполненного обязательства (часть вторая ст.549 ГКУ).

Особенности его применения:

- штраф исчисляют только в процентах и только от суммы нарушенного обязательства. Согласно ГК УССР штраф могли определять и в твердой денежной сумме, и в процентах от суммы договора;

- он является денежной суммой, которую нарушитель обязательства выплачивает одноразово;

- штраф могут устанавливать за любое нарушение обязательства.

2. Пеня - неустойка, которая исчисляется в процентах от суммы несвоевременно выполненного денежного обязательства за каждый день просрочки выполнения (часть третья ст.549 ГКУ).

Особенности ее применения:

- пеня исчисляется только в процентах. Согласно ГК УССР пеню могли определять также в твердой денежной сумме за каждый день просрочки;

- она является неустойкой длительной, т.е. денежной суммой, которую беспрерывно начисляют за каждый день просрочки;

- пеню могут устанавливать за несвоевременное выполнение только денежного обязательства.

3А. Неустойка (в узком значении) - неустойка в виде имущества, которое должник должен передать кредитору в случае нарушения им обязательства, - так называемая "имущественная неустойка". При этом следует отметить, что ХКУ отрицает установление "имущественной неустойки" (согласно ст. 230 ХКУ неустойкой - как разновидностью штрафных санкций - признают только денежную сумму, а не какое-либо имущество). Но правомерность такой неустойки подтверждается частью первой ст.549 ГКУ и частью первой ст. 551 ГКУ.

Особенности применения "имущественной неустойки":

- предметом такой неустойки может быть движимое и недвижимое имущество;

- "имущественную неустойку" могут устанавливать за любое нарушение обязательства.

Правда, следует отметить, что "имущественная неустойка" имеет преимущественно декларативный характер. Действующим законодательством не предусмотрены ни механизмы ее установления в договоре или законе, ни порядок ее исчисления и уплаты - вообще отсутствует какая-либо конкретизация. В таких условиях довольно рискованно применять "имущественную неустойку" с дальнейшим ее взысканием.

3Б. Неустойка (в узком значении) - неустойка, которая не является штрафом, пеней и "имущественной неустойкой" (не относится к п.1, 2 и 3А), так называемая "денежная неустойка".

Допустимость установления "денежной неустойки" установлена ст.230 ХКУ. При этом ГКУ прямо не предусматривает существование такого вида неустойки, однако и не запрещает этого. И если принимать во внимание такие положения ГКУ, как часть вторую ст.6 ГКУ и часть вторую ст.546 ГКУ, можно сделать обоснованный вывод о легитимности такой неустойки.

Особенности применения такой неустойки законодательством не определены. Считаем, что она может быть установлена за любое нарушение обязательства, а методы ее исчисления вполне могут варьироваться: твердая денежная сумма за нарушение какого-либо (или конкретного) обязательства, процентное отношение к сумме обязательства независимо от степени его выполнения или кратный размер к стоимости товаров (работ, услуг). При чем такая точка зрения вполне подтверждена частью четвертой ст. 231 ХКУ.

Учитывая некоторую путаницу в отношении неустойки, обусловленную существованием и соотношением двух кодексов, наверное, самым надежными и наиболее проверенными мерами воздействия являются штраф и пеня. Неустойка в узком значении - наименее гарантированный, на сегодня способ защиты своих прав на этапе становления судебной практики по этим вопросам.

С учетом вышеприведенных выводов, если касаться непосредственно штрафных санкций в договоре о закупке товаров (работ, услуг) за государственные средства, следует отметить следующее. Пунктом 1 известного приказа Минфина "О порядке заключения соглашений о предоставлении услуг (выполнения работ) и приобретения материальных ценностей у субъектов хозяйствования, оплата которых проводится за счет бюджетных средств" от 6 апреля 1998 года #83 установлена обязательность применения штрафных санкций не ниже учетной ставки Национального банка Украины в случае невыполнения субъектами хозяйствования договорных обязательств на протяжении одного месяца со дня получения бюджетных средств (так называемая проблема предварительной оплаты). Какого вида штрафных санкций касается такая мера ответственности, предусмотренная приказом Минфина #83? Считаем, что наиболее целесообразно ее отнести к "денежной неустойке", описанной в пункте 3Б данной статьи (пеня не совсем подходит, так как она применяется за несвоевременное выполнение только денежного обязательства, а у субъекта хозяйствования в договоре о закупке существуют другие, неденежные обязательства: поставить товар, выполнить работы, предоставить услуги).

Виды неустойки

В праве существуют разнообразнейшие виды неустойки, которые существенным образом различаются между собой и, соответственно, по-разному влияют на стороны, которые договариваются.

Исходя из правовых основа возникновения неустойки, она бывает:

- законной (нормативной);

- договорной.

Законной называют неустойку, установленную законом (актом гражданского законодательства). Ее применение не зависит от того, оформлена ли такая неустойка договором. Примеры законной неустойки приведены в части второй ст.231 ХКУ (эта норма непосредственно касается тех, кто имеет отношение к госсектору или работает с ним). Так, в случае если нарушено хозяйственное обязательство, в котором хотя бы одна сторона является субъектом хозяйствования, относящемуся к государственному сектору экономики, или нарушение связано с выполнением государственного контракта, или выполнение обязательства финансируется за счет Государственного бюджета Украины или за счет государственного кредита, штрафные санкции применяются, если другое не предусмотрено законом или договором, в следующих размерах:

- за нарушение условий обязательства по качеству (комплектности) товаров (работ, услуг) взимается штраф в размере двадцати процентов стоимости некачественных (некомплектных) товаров (работ, услуг);

- за нарушение сроков выполнения обязательства взимается пеня в размере 0,1 процента стоимости товаров (работ, услуг), по которым допущена просрочка выполнения, за каждый день просрочки, а за просрочку свыше тридцати дней дополнительно взимается штраф в размере семи процентов указанной стоимости.

Более детально остановимся на этой норме законодательства. Ч.2 ст. 231 ХКУ применяется в том случае, если законом или договором не установлен иной размер штрафных санкций. Как известно, Закон Украины "О закупке товаров, работ и услуг за государственные средства" не содержит норм о штрафных санкциях. В договоре согласно приказу Минфина #83 должны быть установлены штрафные санкции, но они применяются только при условии предварительной оплаты, о других случаях речь в приказе Минфина #83 не идет. То есть по всей вероятности, штрафные санкции, предусмотренные ч.2 ст. 231 ХКУ, должны быть на практике применены. Что это означает для стороны договора о закупке, прежде всего, для участника-победителя процедуры закупки? ХКУ этой нормой устанавливает очень и очень строгую ответственность за нарушение обязательства, которое может существенно повлиять на финансовое состояние субъекта хозяйствования. Посоветовать здесь можно только одно - установить в договоре о закупке более гуманный размер штрафных санкций, чем это предусмотрено в ХКУ.

Не менее интересным является также вопрос изменения размера законной неустойки (законной неустойки, которая установлена именно императивной нормой. А если законная неустойка установлена диспозитивной нормой (например, в тексте нормы встречается "если иное не предусмотрено договором"), понятно, что ее размер может быть изменен в любую сторону). ХКУ, в частности, предусматривает, что законом для отдельных видов обязательств может быть определен размер штрафных санкций, изменение которого по согласованию сторон не допускается (часть первая ст.231 ХКУ). Тем не менее в ГКУ определено, что размер неустойки, установленной законом, может быть увеличен в договоре (часть вторая ст.551 ГКУ). Что делать в таком случае? Даже невооруженным глазом видна конкуренция норм. Лучший способ избежать проблем - это сохранить размер законной неустойки, чтобы не наталкиваться на разногласие кодексов.

Перечень нормативно-правовых актов, которыми закреплена законная неустойка, довольно большой. За нарушение в разных сферах хозяйствования (строительство, транспорт, торговля и т.д.) установлены и разные размеры неустойки. Привести такой перечень на страницах данной публикации нет возможности, поэтому ограничимся аксиомой: знание надлежащей по закону неустойки будет способствовать обогащению опыта ведения деловой практики.

Договорной называют неустойку, которая устанавливается соглашением сторон (договором), в определяющим размер и условия ее взыскания. Она возникает вследствие заключенного договора. При этом необходимо учитывать следующие аспекты договорной неустойки:

- если неустойка не предусмотрена договором, ее не применяют. Это вытекает и из правовой природы договорной неустойки, и из разъяснений ВГСУ. В разъяснении ВАСУ от 29.04.94 г. #02-5/293 "О некоторых вопросах практики применения имущественной ответственности за невыполнение или ненадлежащее выполнение денежных обязательств" указано, что если стороны в соответствующем договоре не установили конкретный размер ответственности, пеня не подлежит взысканию, за исключением случаев, когда размер пени установлен действующими актами законодательства;

- ограничение максимального размера пени за нарушение денежных обязательств установлено Законом Украины от 22.11.96 г. #543/96-ВР "Об ответственности за несвоевременное выполнение денежных обязательств". В ст. 3 данного Закона предполагается, что размер пени не может превышать двойной учетной ставки НБУ, которая действовала в период, за который платится пеня.

Согласно действующему законодательству неустойки различают также в зависимости от их соотношения с возмещением убытков:

- зачетная;

- штрафная;

- исключительная;

- альтернативная.

Кстати, все указанные виды неустойки закреплены нормами кодексов: ст.624 ГКУ и ст.232 ХКУ. Рассмотрим применение каждого вида неустойки на примере следующей ситуации.

В связи с нарушением обязательства стороне договора был причинен ущерб в объеме 5000 грн., а нарушителю была начислена неустойка в сумме 1000 грн.

Зачетной неустойкой предполагается возмещение убытков не в полном объеме, а в части, которая не покрыта неустойкой. Так, в данном случае стороне должны возместить убытки в размере 4000 грн. (5000 грн. -1000 грн.) и уплатить неустойку в размере 1000 грн. Следует отметить, что согласно ХКУ зачетная неустойка является основной. То есть если в законе или договоре не предусмотрен другой вид неустойки, применяют именно зачетную неустойку. ГКУ с этим категорически не соглашается. Как основную он выделяет штрафную неустойку. Во избежание проблем, необходимо в договоре оговорить, какой вид неустойки применяется. Кстати, в ГКУ УССР в виде общего правила была установлена зачетная неустойка (часть первая ст.204). Стороны договора легко выходили из этой ситуации. Они предусматривали в договоре, например, пункт такого содержания: "Уплата неустоек, предусмотренных настоящим договором, не освобождает виновную Сторону от возмещения другой Стороне убытков, причиненных невыполнением виновной Стороной обязательств, в полном объеме".

Штрафная неустойка - это неустойка, которую взимают сверх суммы причиненных убытков. Так, в ситуации, которая рассматривается, виновная сторона обязана уплатить 6000 грн. (5000 грн. убытков + 1000 грн. неустойки). Как видим, штрафная неустойка - наиболее суровая мера ответственности, поэтому является эффективным способом борьбы с самыми опасными и наиболее злостными нарушениями обязательств.

Исключительная неустойка предусматривает взыскание только неустойки без взыскания убытков. В этом случае сторона может получить только 1000 грн. без возмещения своих убытков.

Альтернативная неустойка предусматривает право потерпевшей стороны взимать или неустойку, или убытки. Свое право выбора она может осуществить только один раз. Поэтому в случае взыскания неустойки она не имеет права требовать после выявления убытков их возмещения, даже если они превысят размер взысканной неустойки. В этой ситуации сторона могла взыскать или 1000 грн. неустойки (без права на возмещение убытков), или 5000 грн. убытков (соответственно без права на неустойку).

К счастью, последние два вида неустойки из-за своей чрезмерной лояльности к нарушителю и неопределенности практически не применяют в договорных отношениях.

Обязанности по уплате неустойки

Как уже отмечалась ранее, неустойка - одна из мер ответственности, поскольку возлагает на нарушителей дополнительные нагрузки. Для ее применения необходимыми являются такие же условия, как и для возмещения убытков, в частности вина лица, нарушившего обязательства (ст.614 ГКУ). Однако право на неустойку возникает независимо от наличия у кредитора убытков, причиненных невыполнением или ненадлежащим выполнением обязательства (часть первая ст.550 ГКУ).

Законодательство препятствует освобождению нарушителей от обязанности по уплате неустойки. В ст.625 ГКУ предполагается, что должник не освобождается от ответственности за невозможность выполнения ним денежного обязательства. Освободиться от ответственности можно путем доказательства того, что нарушение обязательства произошло случайно или в случае непреодолимой силы.

Размер неустойки определяется законом или договором. А если суд установит, что ее размер значительно превышает размер убытков, он может уменьшить такую неустойку. Неустойка также может быть уменьшена при наличии других оснований, которые имеют важное значение (часть третья ст.552 ГКУ). Что следует понимать под такими обстоятельствами, ГКУ не уточняет. Но, таким обстоятельством может быть то, что нарушитель сделал все, от него зависящее, для надлежащего выполнения обязательства.

Кстати, ХКУ во время уменьшения размера неустойки требует, чтобы суд учитывал такие факторы: степень выполнения должником обязательства, имущественное состояние сторон, принимающих участие в обязательстве, не только имущественные, а и другие интересы сторон, которые заслуживают внимания (часть первая ст.233). Еще одно основание для уменьшения неустойки (штрафных санкций) отображено в части второй ст.233 ХКУ "Если нарушение обязательства не нанесло убытков другим участникам хозяйственных отношений, суд может с учетом интересов должника уменьшить размер подлежащих уплате штрафных санкций". Но в любом случае суду дано право лишь снижать размер взимаемой неустойки, а не освобождать от ее уплаты.

Кроме того, уплата неустойки не освобождает должника от выполнения обязательства в натуре (часть первая ст.552 ХКУ). Такое правило продиктовано тем, что неустойка является средством обеспечения выполнения основного обязательства, а не его прекращения. Подобная норма содержится и в ст.234 ХКУ, с тем лишь исключением, что в ХКУ эта норма имеет не обязательный характер, а диспозитивный, и стороны в договоре на свое усмотрение могут ее изменить.

Чтобы обратиться в суд за взысканием неустойки, стороны должны придерживаться установленных законодательством сроков исковой давности. Согласно ст.258 ГКУ к требованиям о взыскании неустойки (штрафа, пени) применяют исковую давность в один год. А согласно части шестой ст.232 ГКУ начисление штрафных санкций за просрочку выполнения обязательства, если другое не установлено законом или договором, прекращается через шесть месяцев со дня, когда обязательство должно быть выполнено. Назвать это непреодолимым разногласием кодексов нельзя, ведь нормы ХКУ обязывают применять только шестимесячный срок. А во избежание недоразумений, в договор, обеспеченный неустойкой, следует внести пункт следующего содержания: "Для взыскания неустойки сторонами устанавливается срок исковой давности в один год". После этого все будет хорошо.

При исчислении сроков исковой давности во время взыскания неустойки существует особенность, которая состоит в следующем: "Если согласно действующему законодательству или по договору неустойка (штраф, пеня) подлежит взысканию за каждый день просрочки выполнения обязательства, срок исковой давности необходимо исчислять в отношении каждого дня отдельно" - пункт 11 разъяснения ВАСУ от 16.04.1993г. #01-6/438 "О некоторых вопросах применения исковой давности при решении хозяйственных споров". Итак, если договором (законом) устанавливается неустойка (за каждый день нарушения), которая длится, то срок исковой давности необходимо исчислять за предшествующие двенадцать месяцев (или шесть месяцев) с дня подачи иска.

Отметим, что неустойка (штрафные санкции) как наиболее частый спутник договорных обязательств остается беспроигрышным вариантом обеспечения их выполнения. Тем не менее только при условии ее правильного установления в договоре и, в случае необходимости, грамотного судебного отстаивания этот способ обеспечения сможет реально помочь наказать недобросовестного контрагента.

ВОЗиП #90 (октябрь 2004г)